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高净值人士设立境外信托的缘起各种各样,但是在决定选择信托还是遗嘱或是保险等其他财富管理和传承工具时1、或是在决定选择国内信托还是境外信托时,作为委托人和委托人的律师往往会根据委托人的资产状况、家庭状况和拟达到的目的进行综合考量。这些考量的因素可能包括:
1. 资产的类型和所在地
具体来讲,目标资产是动产、不动产抑或股权,是位于境内还是境外,如果该资产位于境内,那么在现行的外汇和税务规定下是否有将其转移至境外的可行性以及转移成本的多寡等都是在设立信托时需要考虑的事项。一般来说,如果目标资产位于境外,境外信托会是一个非常值得推荐的财富管理和传承方式。与之相比,就境外财产选择遗嘱可能会产生以下方面的问题:
(1) 如果委托人在一份根据中国法律出具的遗嘱中同时对境内和境外财产的处置加以规定,则就境外资产处置的部分,该遗嘱从形式到内容在境外资产所在地的法律下是否有效值得注意;
(2) 再者,如就境外资产的处置,委托人根据资产所在地的法律另行立下一份遗嘱,该遗嘱往往须经过复杂的遗嘱认证程序(probate proceedings)以证明其有效性,而且继承人和其他第三人还可能挑战遗嘱的有效性从而给遗产的顺利继承造成困扰;以及
(3) 就继承人根据遗嘱继承的财产,不少国家和地区可能会征收遗产税而且税率有时高达50%,由此会造成资产的减损。
然而如果选择境外信托,在对其信托架构和条款进行适当设计的情况下,则可以有效地避免通过遗嘱方式进行财富传承所带来的上述诸多问题。
2. 委托人的家庭状况
委托人的年龄、健康状况以及其婚姻、子女甚至孙子女等家庭关系状况是选择信托时需考量的一系列重要因素。境外信托一般都具有极强的私密性,有的法域不要求信托进行登记,有的即使要求信托登记也不会涉及信托的具体内容。
在一些信托中,受益人在收到信托收益之前都不知晓自己是受益人,也可能始终难以知晓其他受益人的身份,这都为信托委托人决定受益人及其受益份额,避免受益人之间的纷争提供了很大的设计空间。此外,信托有效存续期间,在受托人接受的情况下,委托人也可以通过修改《意愿书》对受益人及其受益份额进行变更,而不必像遗嘱那样必须遵守法定的遗嘱修订程序。
3. 受益人的背景以及将来的生活、职业规划
具体来说,主要考虑受益人自身是否具备财务管理能力、其所从事的职业的风险程度以及将来的生活和事业主要是在境内还是境外。
4. 委托人具体拟以信托达到的目的
境外信托是一个宽泛的概念,委托人可以根据其拟达到的具体目的来选择适用法律和具体信托类型。举例来说,后代的教育和生活保障是高净值人士关注的问题之一,根据目前中国信托法的规定,就受益人从信托取得的收益,债务人是可以要求用于清偿债务的2,而境外某些法域关于禁止挥霍信托的规定就可以达到隔离信托受益人之债权人的目的。