新公司法下公司对外担保实务问答
一、关于公司法定代表人越权提供担保问题
1.融资性担保公司和公司为自己债务提供担保是否适用有关公司对外提供担保的规定？
答：目前，有关公司对外提供担保的一般性规定主要有：《民法典》第六十一条和第五百零四条、新《公司法》（2023年修订，下同）第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第七条至第十条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）第17条至第22条等，仅适用于公司为他人债务提供担保的情形（即所谓公司对外提供担保），并不适用于以担保为业的融资性担保公司，也不适用于公司为自己债务提供担保（在解释上jinxian于物上担保）的情形。
〔延伸阅读：高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版，第62页〕
2.外商投资企业是否适用有关公司对外提供担保的规定？
答：有关公司对外提供担保的规定自然适用于“公司”。关于“公司”的范围，根据新《公司法》第二条的规定，是指在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。另据《外商投资法》第三十一条的规定，外商投资企业包括公司、合伙企业和个人独资企业等形态，其中的公司制外商投资企业仍然要适用新《公司法》等有关公司对外提供担保的规定。至于合伙企业和个人独资企业，因其不是公司，故不能适用公司对外提供担保的规定。
〔延伸阅读：最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第133-134页〕
3.如何判断公司法定代表人越权行为的效力？
答：就公司法定代表人的代表权限，存在约定限制与法定限制的区分。所谓代表权的约定限制，是指法人章程、董事会决议、股东会决议对代表权所作特别限制。所谓法定限制，即团体法对法定代表人的权限所作的限制。代表权的约定限制与法定限制的区分实益在于是否具有外部效力。通说认为，公司章程不具有对世效力，第三人也不负有审查义务，故从交易安全考虑，公司不能否认法定代表人超越约定限制权限的行为，除非公司能够证明交易相对人明知或应当知道代表人缺乏代表权。《民法典》第六十一条第三款即为此例。但在代表权的法定限制下，任何人不得以不知道法律规定为由免除注意义务。申言之，法律一经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力，任何人不得以其自身不知法律而提出免责抗辩。
〔延伸阅读：高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版，第67-68页〕
4.新《公司法》第十五条调整的是公司内部的法律关系还是外部法律关系？如何理解该条的规范意义？
答：结合《公司法》修订前后的公司治理环境，新《公司法》第十五条不仅仅是从内部管理、控制程序方面规范公司担保和投资行为，而是强调公司利益的保护。如果将新《公司法》第十五条理解为效力不对外的公司内部管理、控制程序方面的规范，公司法定代表人的越权担保行为仍然对公司具有拘束力，公司权益将无法得到保障，监管部门规范公司担保行为、保护公司合法权益的初衷就会落空。换言之，就公司一般交易行为而言，相对人得基于法定代表人的身份当然相信法定代表人具有相应权限，但就公司担保和投资这两类具有高度损害公司利益的重大交易行为而言，新《公司法》设置了特别规定，相对人自然不能相信法定代表人当然地享有代表权限，因为法定代表人只有在公司机关依据章程就担保作出决议的前提下才具有相应的权限（即特别授权）。新《公司法》第十五条针对公司担保这类特殊的交易行为，剥夺了法定代表人就公司担保的概括权限，将担保行为作为章程的内容，授权章程对公司担保行为进行类型化的规制，要求公司担保必须符合章程规定。从这个意义上来看，新《公司法》第十五条针对不同的债务人就担保设置了不同限制。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，在没有经过股东会决议获得授权之前，法定代表人就上述担保交易没有代表权；公司为其他主体提供担保的，法定代表人在实施交易前必须取得董事会或股东会的决议，但是，该担保行为具体由董事会还是股东会决议，取决于章程的具体规定。在新《公司法》第十五条就公司担保设置了代表权法定限制的背景下，公司担保的代表权限制已经不再是单纯的约定限制，相对人不能“盲目”相信法定代表人具有订立担保合同的代表权。
〔延伸阅读：高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版，第69-70页〕
5.《民法典》第六十一条第三款与第五百零四条在规范公司对外担保问题上有何适用关系？
答：《民法典》中直接涉及法定代表人代表权限制的对外效力的规定有两条，即第六十一条第三款和第五百零四条。一般认为，《民法典》第六十一条第三款是《民法典》第五百零四条的逻辑前提；《民法典》第五百零四条是《民法典》第六十一条第三款的逻辑结果。但应看到，《民法典》第六十一条第三款仅涉及代表权的约定限制，而《民法典》第五百零四条同时涵盖代表权的约定限制和法定限制。除此之外，《民法典》第六十一条第三款仅涉及相对人对于“代表权未受限制”的xinlai保护，未涉及相对人对于“代表行为未超越限制”的xinlai保护。由此可见，《民法典》第六十一条第三款与《民法典》第五百零四条之间不能互相取代。就公司为他人提供担保而言，《民法典》第六十一条第三款只是关于法定代表人代表权约定限制的规定，法律允许相对人xinlai公司表现于外的代表权限配置，并基于这一代表权配置状况与法定代表人订立担保合同。就公司法定代表人违反代表权的法定限制，未经董事会、股东会决议擅自对外订立担保合同的，法人是否应当承担担保责任，该条并没有回答。在《民法典》第五百零四条中，法定代表人超越的权限并未jinxian于公司章程、决议等约定限制权限，如新《公司法》第十五条的强制性规定所生的法定限制亦包含在内。因此，《民法典》第六十一条第三款所未涵摄的情形可由《民法典》第五百零四条进行调整。
〔延伸阅读：高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版，第70-71页〕
6.如何把握公司对外担保纠纷的审理重点和裁判思路？
答：对于公司对外担保纠纷案件，应坚持如下审理重点和裁判思路：一是先看有无决议。无决议的，表明法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，原则上构成越权代表。但考虑到当前我国公司治理的现状，《民法典担保制度解释》第八条规定了三种例外情形，即在下列三种例外情形下，公司对外提供担保即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任：（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）公司（上市公司除外）为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司（上市公司除外）三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。二是有决议的，要看决议是否适格来确定是否构成越权代表。公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会决议；为其他人提供的非关联担保则看章程如何约定。法定代表人提供的决议符合法律规定或者章程约定的，担保行为对公司发生效力；反之，构成越权担保。三是对于越权担保，要看相对人是否为善意来确定担保行为的效力。相对人善意的，构成表见代表，担保行为对公司发生效力；相对人非善意的，担保行为对公司不发生效力。四是要根据担保行为的效力确定公司的责任：构成表见代表，对公司发生效力的，公司承担担保责任；反之，担保行为尽管对公司不发生效力，公司不承担基于有效担保而产生的担保责任，但仍要承担缔约过失责任。
〔延伸阅读：最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第134-135页〕
7.区分相对人善意与否对认定公司对外担保行为的效力在哪些情形下才有必要？
答：此处所谓善意，指的是相对人对公司的法定代表人超越代表权限这一事实不知情。反之，如果其对该事实知情，则构成恶意。基于此，如果法定代表人没有超越代表权限，则其代表行为自然是有效的，并无区分善意与恶意的必要。另一方面，法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保，此时，除非出现《民法典担保制度解释》第八条规定的三种无须公司决议即可担保的例外情形，否则相对人因未审查公司决议构成恶意，也谈不上区分善意与否的问题。可见，区分善意与恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义，实践中主要包括两种情形：一是有决议但不是适格决议；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。如果公司没有作出相应的担保决议，则可以认定担保对公司不成立，此时不应存在相对人善意的空间，不能仅以担保合同有公司的公章等而直接推断出该公司对法定代表人的越权担保行为进行了追认，除非满足《民法典担保制度解释》第八条有关无须公司决议即可担保的条件。最高人民法院在“通联资本管理有限公司与成都新方向科技发展有限公司等与公司有关的纠纷案”（最高人民法院〔2017〕最高法民再258号民事判决书）中遵循了该裁判规则。
〔延伸阅读：最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第135页；程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第53页〕
8.如何判断有关公司对外提供担保的决议是否为适格决议？
答：所谓适格决议，其形式指的是在什么情况下公司对外提供担保需要由股东会决议，什么情况下仅需由董事会决议。判断有关公司对外提供担保的决议是否为适格决议，需要区别关联担保和非关联担保来具体认定：（1）在关联担保的情况下。所谓关联担保，指的是公司为其股东或者实际控制人提供的担保。根据新《公司法》第十五条第二款的规定，此时必须要经股东会决议。法定代表人未经股东会决议或仅经董事会决议的，其对外签署的担保合同均构成越权代表。在法律规定如此明确的情况下，未审查股东会决议就签订担保合同的相对人即为恶意相对人，不存在适用表见代表的可能。（2）在非关联担保的情况下。所谓非关联担保，指的是公司为股东或者实际控制人以外的人提供的担保。根据新《公司法》第十五条第一款的规定，此时由公司章程规定是由股东会决议还是董事会决议；章程未规定的，董事会决议或者股东会决议都是适格决议；章程规定由董事会决议的，根据“举轻以明重”的解释规则，股东会决议当然也是适格决议；章程规定由股东会决议，而实际上出具的是董事会决议的，由于《民法典担保制度解释》第七条并未简单沿袭《九民纪要》关于相对人对公司决议仅负形式审查义务的规定，而是进一步强化相对人的审查义务，规定其负有合理审查义务，这一合理审查义务当然就包括了审查章程的义务，因而在章程明确规定公司对外担保需由股东会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议，相对人接受的，不能认定其为善意相对人，相应的决议也非适格决议。
〔延伸阅读：最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第135-136页〕
9.相对人在接受公司提供的担保时，对公司章程的有关规定是否负有审查义务？
答：实践中，对于相对人是否有义务审查公司章程以探知其中有关内部担保决策机构及相应表决规则，并进而根据该内容对公司内部同意担保的决议进行审查存在分歧。我们认为，在《民法典》第五百零四条之下，法定代表人越权与相对人签订担保合同，相对人系善意的，担保合同对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《民法典》第五百零四条中的“知道或者应当知道”扮演着“引致功能”，将新《公司法》第十五条引入《民法典》第五百零四条之中。相对人在接受公司提供担保时，基于《民法典》第五百零四条的规定，应当关注法定代表人的代表权限，就公司章程、公司担保决议等内部文件进行审查，这不是公司章程对外效力的体现，而是基于法律规定的注意义务。如此，相对人在接受公司提供的担保时，就公司章程、公司担保决议等内部文件负有审查义务。《民法典担保制度解释》第七条即规定，就相对人善意的判断，应当由相对人举证证明其对公司决议进行了合理审查，此为对新《公司法》第十五条系代表人代表权限限制的当然解释结果。
〔延伸阅读：高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版，第78-80页〕
10.如何判断相对人在接受公司提供的担保时是否已经履行了合理审查义务？
答：回答本问题的关键是要明确相对人在接受公司提供的担保时应审查到什么程度。学说上，相对人审查义务的标准有实质审查与形式审查之分。实质审查强调相对人对公司提交的公司章程和公司担保决议的真实性、合法性、有效性要进行审查。比如，公司担保决策机构是否真实召开了会议，会议程序是否有瑕疵，决议上的股东或者董事的签名是否真实，有无存在伪造、变造的情况。但相对人作为公司之外的人，很难全程到场监控公司担保决议起草过程中的争议，也不可能参与公司内部整个决策过程。要求相对人进行实质审查对相对人要求过于严苛，因此，通说认为相对人仅负形式审查义务，即相对人仅对公司章程、公司担保决议的形式要件进行审查，即审查相关材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查。在形式审查标准之下，相对人无须审查公司担保决议的形成是否存在程序上的瑕疵，如形成公司担保决议的董事会或股东会会议的通知程序、召集程序和表决程序是否符合《公司法》和公司章程的规定；无须审查公司担保决议中的股东、董事签章是否真实。需要注意的是，对公司担保决议形式要件的审查，不限于审查公司是否提交了股东或董事签署的公司担保决议，相对人还应进一步与公司章程比对决议上签章的股东的一致性（但并不审查签章的真实性），以审查股东或者董事的身份是否属实，计算签章股东所持表决权是否达到《公司法》或公司章程所定最低比例（董事会作出决议时无此要求）。在关联担保情况下，需特别关注应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以担保决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实等事由抗辩相对人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造。
〔延伸阅读：高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版，第80-83页；最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第136页〕
11.担保合同声明或承诺担保行为已经公司有权机关决议通过，能否据此认定相对人已尽审查义务？
答：如果对此作肯定回答，不仅将架空新《公司法》第十五条的规范目的，而且有可能促使相对人和公司的法定代表人合谋损害公司的利益。最高人民法院在“亿阳集团股份有限公司、亿阳信通股份有限公司合同纠纷案”（最高人民法院〔2019〕最高法民终1603号民事判决书）中指出，债权人单纯要求上市公司在保证合同中声明或保证其已履行完担保内部决议程序的，不构成债权人善意履行了注意义务。
〔延伸阅读：程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第53-54页〕
12.公司担保决议被法院撤销或确认无效的，是否影响公司相关担保合同的效力？
答：《民法典》第八十五条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”新《公司法》第二十八条第二款在吸收《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第六条规定的基础上规定：“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”可见，此时，担保合同是否有效取决于相对人在订立担保合同时是否明知或应知公司担保决议存在无效或被撤销的瑕疵，如果不知道或者不应当知道，则担保合同有效。
〔延伸阅读：程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第54页〕
13.认定相对人在公司对外担保中是否为善意，应当如何分配举证责任？
答：在《民法典》第五百零四条之下，相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权代表是判断该行为效果归属的关键。结合新《公司法》第十五条，相对人在公司对外担保中应就代表人是否超越权限负有审查义务。就判断法定代表人越权签订担保合同是否对公司有效，人民法院通常以相对人是否尽到了合理审查义务作为考察相对人是否为善意的核心要素。对于相对人是否为善意，如何分配举证证明责任，因法定代表人代表权的法定限制与约定限制而有所区别。在代表权的约定限制下，相对人欲证明自己为善意，只需证明自己已对公司章程、决议等文件进行了形式审查即可推定其为善意，而由公司对相对人系恶意承担举证责任。但是在代表权的法定限制下，相对人不得以不知道法律规定为由免除注意义务，故其善意需要由自己来举证证明，而不应被依法推定。
〔延伸阅读：高圣平著：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社2021年版，第71页〕
14.如何确定公司对外担保中相对人是否为善意的判断时点？
答：与善意取得制度不同，在公司的法定代表人越权对外提供担保中，相对人是否为善意的判断时间点应为订立担保合同时。如果在订立合同后，相对人才知道董事会或股东会决议系伪造、变造的，不应否定表见代表制度的适用，担保合同对公司发生效力。
〔延伸阅读：程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第56页〕
15.公司的法定代表人越权对外提供担保且相对人非善意的，如何认定担保合同的效力？
答：根据《民法典》第五百零四条规定，在公司的法定代表人越权对外提供担保而相对人为善意时，公司应当承受代表人越权行为的效力，此点并无异议。问题是在相对人为恶意时，《民法典》第五百零四条仅仅消极地将此情形排除在有效代表之外，并未积极指明相关担保合同到底是何种效力。此时，立法关注的是担保行为的法律后果是否归属于公司，并不直接涉及担保合同的效力问题。担保合同是否有效尚需接受《民法典》总则编与合同编上效力判断规则的检验。对此，《民法典担保制度解释》第七条第一款给予了肯定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第