境外返程投资ODI手续如何办理
境内居民通过合规手续在境外设立了一家实质运营的公司，该境外公司通过经营所得，甚至就是通过股本金，对境内进行股权投资是否属于返程投资？返程投资结构的关键是境外特殊目的公司，笔者通过核查境外投资、返程投资相关监管规定及案例，对返程投资的合规要点进行简析。
一、境外投资监管相关规定
根据《商务部、国家统计局、国家外汇管理局关于印发<对外直接投资统计制度>的通知》，境内投资者指对外直接投资活动的中国境内机构和个人；对外直接投资统计的范围主要包括境内投资者通过直接投资方式在境外（含香港、澳门和台湾地区）拥有或控制10％或以上股权、投票权或其他等价利益的各类公司型和非公司型的境外直接投资企业。2022年12月31日，国家外汇管理局发布《现行有效外汇管理主要法规目录》法规共计194项[1]，主要涉及国家发改委、商务部、中国人民银行及国家外汇管理局相关规定。2023年3月24日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于废止和失效15件外汇管理规范性文件及调整14件外汇管理规范性文件条款的通知》（汇发〔2023〕8号），废止上述法规名录中9项法规，并删除部分法规条款。
1境内企业对外直接投资ODI经核准或备案，并办理外汇登记
根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（以下简称“商务部第3号令”）、《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（以下简称“发改委第11号令”），境外投资指境内企业通过新设、并购，以及投入资产、权益或提供融资、担保等其他方式在取得境外所有权、控制权、经营管理权及其他权益的投资活动。
表1 关于境外投资核准、备案之法规规定
商务部第3号令 | 发改委第11号令 | |
基本概念 | 第二条 本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。 | 第二条 本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。 前款所称投资活动，主要包括但不限于下列情形： （一） 获得境外土地所有权、使用权等权益； （二） 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益； （三） 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益； （四） 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益； （五） 新建或改扩建境外固定资产； （六） 新建境外企业或向既有境外企业增加投资； （七） 新设或参股境外股权投资基金； （八） 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。 本办法所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。 本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。 |
第六十三条 境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。 境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。 | ||
核准与备案 | 第六条 商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。 企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。 企业其他情形的境外投资，实行备案管理。 | 第四条 投资主体开展境外投资，应当履行境外投资项目（以下称“项目”）核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。 第十三条第一款 实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。 第十四条第一款 实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。 |
程序与效力 | 第八条第二款、第三款 商务部和省级商务主管部门通过"境外投资管理系统"（以下简称"管理系统"）对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》（以下简称《证书》，样式见附件1）。《证书》由商务部和省级商务主管部门分别印制并盖章，实行统一编码管理。 《证书》是企业境外投资获得备案或核准的凭证，按照境外投资最终目的地颁发。 第二十五条第一款 企业投资的境外企业开展境外再投资，在完成境外法律手续后，企业应当向商务主管部门报告。 | 第三十二条 属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。 本办法所称项目实施前，是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益（已按照本办法第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外）或提供融资、担保之前。 第三十三条 属于核准、备案管理范围的项目，投资主体未取得有效核准文件或备案通知书的，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务。 |
相同之处 | 1. 投资主体均为境内企业。 2. 均披露最终业务实体，涉及敏感国家和地区、敏感行业的实行核准管理；其他情形实行备案管理。 | |
不同之处 | 1. 商务部规定的被投主体限于境外非金融企业；发改委规定，被投为境外企业（不限于非金融类）以及控制境外企业或资产的投资活动。 2. 对敏感国家和地区、敏感行业不同界定。《国家发展改革委关于发布<境外投资敏感行业目录（2018年版）>的通知》（发改外资〔2018〕251号） 3. 程序上，经商务部或省级商务主管部门备案或核准，取得《企业境外投资证书》；发改委规定，投资主体应在项目实施前取得核准文件或备案通知书。境外被投主体境外再投资，向商务主管部门报告。 | |
根据《中华人民共和国外汇管理条例（2008修订）》（国务院令第532号）（以下简称“《外汇管理条例》”）相关规定，境内机构、境内个人向境外直接投资ODI或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
根据《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号）（以下简称“37号文”）相关规定，国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）对境内居民及境内机构设立特殊目的公司[2]实行登记管理。返程投资设立的外商投资企业应按照现行外商直接投资外汇管理规定办理相关外汇登记手续，并应如实披露股东的实际控制人等有关信息。
地方性境内企业拟设立境外企业或设立特殊目的公司，涉及敏感国家和地区、敏感行业，申报机关为省级商务主管部门、国家发改委申请境外投资核准，向核准机关提交项目申请报告、《境外投资申请表》并附具有关文件，由省商务厅向我驻外使（领）馆（经商处室）征求意见；非敏感类项目，申报机关为省级商务主管部门、省发展改革委备案，向备案机关提交项目备案表、《境外投资备案表》并附具有关文件。经备案或核准，获得《企业境外投资证书》（简称“证书”），应办理外汇登记。投资主体未取得有效核准文件或备案通知书的，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务。如证书载明的境外投资事项发生变更的，投资主体应向原备案或核准的省级商务主管部门办理变更手续；已登记境外特殊目的公司发生重要事项变更，亦应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。
